نکاح

نکاح، عقدي است همچون ساير عقود که مي توان ضمن آن شروطي را مطرح کرد. بديهي است ماهيت اين عقد به گونه اي است که آزادي اراده به طور مطلق براي آن اعمال نمي شود، زيرا جنبه ي اجتماعي نکاح به جهت ضرورت حفظ ثبات ارکان خانواده و نظم عمومي نسبت به حيثيت خصوصي آن ارجح است.
به موجب ماده ي 1119قانون مدني:« طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر مطرح کنند مثل اين که شرط شود هرگاه شوهر، زن ديگري بگيرد يا در مدت معيني غايب شود يا ترک انفاق کند يا بر عليه حيات زن سوء رفتاري کند که زندگاني آن ها با يکديگرغير قابل تحمل شود زن وکيل و وکيل در تکويل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهايي خود را مطلقه سازد.»
آن چه در قانون اشاره و به عنوان مصاديق شرط ضمن عقد نکاح ذکر شده، تمثيلي است و دو طرف عقد ازدواج در به کار گيري هرشرطي که خلاف مقتضاي عقد نباشند آزادند.
لازم به توضيح است که عقد دو نوع مقتضاء دارد: اول مقتضاي اطلاق عقد، دوم مقتضاي ذات عقد.
مقتضاي اطلاق عقد يعني عقد به طور مطلق و بدون قيد و شرط به وجود مي آيد و اگر متعاقدين غير از آن را بخواهند، مي توانند آن را مقيد و مشروط کنند. آن چه در ماده ي قانون به عنوان شرط ذکر شده، شروط خلاف مقتضاي اطلاق عقد است که اگر ذکر نشود عقد نکاح بدون تأثيرآن بروز مي کند، اما مقتضاي ذات عقد آن چيزي است که عقد براي به وجود آوردن آن منعقد مي شود و منظور اصلي از وقوع عقد است، مثلاً زوجيت اثر مستقيم نکاح است و اگر شرط خلاف آن در نکاح آورده شود بي اعتباراست. يعني در نکاح قيد شود زوجيت حاصل نشود يا در بيع ملکيت مبيع براي مشتري به وجود نيايد، اين خلاف مقتضاي ذات عقد است. بنابراين آن چه ممنوع است ايجاد شرط خلاف مقتضاي ذات عقد است و نه مقتضاي اطلاق عقد و اصولاً در نکاح دايم شروط مالي هيچ کدام نمي تواند خلاف مقتضاي ذات عقد باشد.
به هرحال مرسوم است بعضي موضوعات مالي به صورت شرط ضمن عقد نکاح در موقع اجراي صيغه ي عقد به عنوان تعهد فرعي مطرح شود که با عنايت به مراتب فوق،شرايطي صحيح و لازم الوفاء خواهد بود. مثل اين که شرط شود در صورت طلاق زن علاوه بر پرداخت مهريه از جانب زوج، مالي معين مثلاً يکصد ميليون ريال، صد سکه ي بهار آزادي يا مال غير منقول مشخصي به زوجه تمليک شود. در صحت چنين شرايطي هيچ گونه شبهه ي وجود ندارد. قابل ذکراست به تصريح ماده ي 1095 قانون مدني در نکاح منقطع، عدم مهر در عقد موجب بطلان است و نمي توان شرط عدم مهر کرد. برخلاف عقد دايم که عدم مهر منعي ندارد.
در مورد صحت شروط مالي ضمن عقد نکاح، آن چه مورد اختلاف است شرط تصنيف دارايي زوج و تمليک آن به زوجه در زمان طلاق است که در ضمن عقد نکاح چنين شرطي مورد توافق زوجين قرار گرفته و امضاء مي شود به اين شرح: ( شرط ضمن عقد نکاح شد که هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نبوده و به تشخيص دادگاه تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار او نباشد، زوج موظف است نصف دارايي موجود خود را که درايام زناشويي با او به دست آورده يا معادل آن را برابر نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل کند.)
نسبت به چنين شرطي اشکالات نظري و عملي متعددي مطرح مي شود که مهم ترين آن مبهم و مجهول بودن آن است، چون ميزان دارايي زوج در هنگام طلاق که آن زمان در لحظه ي عقد نکاح مشخص نشده است، معين نيست.
در اين که آيا ضرورت دارد شرايط اساسي صحت معاملات موضوع ماده ي 190 قانون مدني در شرايط ضمن رعايت شود اختلاف نظر وجود دارد. مرحوم استاد دکتر سيد حسن امامي اين گونه نسبت به موضوع اظهار نظر کرده است:
«چنانچه از ماده ي 232 قانون مدني استنباط مي شود قانون مدني فقط رعايت سه امر را براي صحت شرط ضمن عقد لازم مي داند و آن سه شرط عبارتند از:قدرت بر تسليم مورد شرط، داشتن نفع و فايده و مشروع بودن آن که هر گاه يکي از آن شروط رعايت نشود. شرط باطل است و راجع به بقيه شرايطي که رعايت آن ها در صحت معامله لازم است قانون سکوت اختيارکرده و آن ها عبارتند از: مالکيت داشتن، معين بودن، مبهم نبودن و هم چنين مشروعيت جهت، بنابراين ازنظر قضايي نمي توان شرط ضمن عقدي که مالکيت ندارد يا معين نيست يا مبهم يا جهت آن نامشروع است را باطل دانست. چه ماده يي که بتوان به استناد آن حکم به بطلان چنين شرطي که موجود نيست. علاوه بر آن که ماده ي 232 قانون مدني که در مقام بيان شرايط باطل است نامي از آنها نمي برد و سکوت درمقام قرينه مسلمي بر صحت اين گونه شروط است. از طرف ديگر به دستور ماده ي ده قانون مدني که قراردادهاي خصوصي را نسبت به طرفين نافذ مي داند. اين گونه شروط و همچنين معامله يي که شرط ضمن آن شده صحيح است.»
اما بعضي ديگر با استفاده از ملاک ساير مواد رعايت شرايط اساسي صحت معاملات را در شروط نيز ضروري مي دانند. به خصوص با اشاره با بند سه ماده ي 232 قانون مدني يعني « مبطل عقد بودن شرط مجهولي که جهل به آن سبب جهل به يکي از عوضين شود.» استدلال مي کنند شرط تنصيف دارايي به دليل مبهم و نامعين بودن ميزان آن در لحظه ي طلاق باطل است. بدون اينکه به صحت ارگان عقد ازدواج خللي وارد آورد.
با جمع نظريات مختلف به نظر مي رسد براي بطلان شرط مذکور دليل منطقي وجود ندارد و ما نمي توانيم آن را باطل بدانيم. چون تعهد مزبور امري فرعي و تبعي است. چه بسا اموالي در دوران زناشويي به دارايي زوج اضافه شده يا نشود که خدشه يي به صحت عقد ازدواج يا شرط مذکور وارد نمي کند و مصداق آن مي تواند بدون پشتوانه باشد و اگر چنين باشدمالي به دارايي زوج افزوده نشده تا قابل تقسيم باشد. بنابراين به اساس توافق خللي وارد نمي شود. هر چند در مورد تعيين ميزان افزايش دارايي زوج نيز مشکلات عملي فراواني وجود دارد. چون دارايي زوج در لحظه ي ازدواج جايي ثبت نمي شود، به علاوه مردي که قصد طلاق همسرش را دارد چه بسا قبل از طلاق اموال خود را در قالب صلح يا ساير عقود به ديگران منتقل کند و عملاً سودي از اين شرط حاصل زوجه نشود.
منبع:نشريه 7 روز زندگي، شماره 110.
/ج